学思平治孙宪忠民法上的人

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孙宪忠：民法上的人

学思平治

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一、作为权利主体的自然人如果要问德国民法典的总则编规定了些什么问题，法学家们首先会笨嘴拙舌地描述出一幅这样的图画：总则编要规定那些“提取公因式”的法律问题。然而，这个问题的正确回答应当是，总则编规定了对民法典其他各种权利发挥统帅作用的那些最上位的概念。这些概念在民法典中即是：（1）人、（2）物、（3）法律行为。我们可以借助于民法学中最高位的概念“私法自治”原则所表达的意思，清楚地看出立法者在民法学这三个基本概念的排列顺序中所表达的法律政策意义。立法者在总则编中规定的这三个基本概念，首先就是“人”的理论（民法典第1条至第89条）。但是,民法典的读者在看到这一部分内容的目录“第一章：人”、“第一节：自然人”这些概念时，往往会感到迷惑，因为“人”这一名词在总则编中只是在一个比较隐蔽的地方才能看到。首先跃入读者眼帘的，并不是“人”而是“自然人”：“第一条自然人的权利能力始于出生。”因为民法典第一章的题目是“人”，读者当然期待着对“人”的定义。但是该条文中的主语却是“权利能力”；“人”隐藏在“自然人”的所有格之中。这样读者也许会产生一个误解，以为“自然人”和“人”的意思是一样的。如果没有经过认真的思考，一般人可能无法理解其中的区别，从而把“人”理解为“自然人”。显然，该条法律中并没有“人”这个名词。这一规定中反映着一个重要的背景，这一点在立法者看来是毫无疑义的，而且它就是根据这一背景下确定的意思规定了这一条文。当时，大家关于“人”的立法概念的理解在本质是没有区别的，所以立法者可以将大家的共同理解作为立法的出发点。但是，今天要理解其中的意思，就必须返回到一个世纪以前的法学传统之中，甚至必须确定当时普遍认可的立法意思。年制定、而且直到年德国民法典生效之后才失去其效力的《普鲁士普通邦法》在制定的时候，对这一条文所反映的立法问题是非常仔细地注意到了。该法第一编的第一章，规定的是“人及其权利”，它非常仔细地确定了其中的概念区分：“第一条自然人，只有在民法社会中享受确定的权利时，可以称为人。”在法律上“自然人”与“人”的意思并不一致，所以根据这一条文也可以清楚地看出，自然人可以是法律规范中的主体，有时甚至也可以是法律上的人所支配的客体。然而当代法律意义上的“人”就是自然人，是每一个人；而且只有自然人才是“人”。通过对这两方面意思的表述，可以清楚地看出人和自然人的概念在法学上的区分。因为《普鲁士普通邦法》在人的定义上是以理性法的观念为基础的，它对启蒙时代阐发的“自然人性”理论是非常熟悉的，所以对人的概念在立法上的理解可以说没有任何问题。二、只有自然人才是人只有自然人才是人。这一判断包含着这样一个意思，即在基督教文化中，或者说在基督教的思维体系中，有人直到今天还在寻找着自然人之外的其他“人格”载体。日耳曼农民要在圣诞节的平安夜和他们的家畜们说上一阵子悄悄话。他要给它们逐一命名。当老农民去世之后，其后人要会分配这些马匹。战士决斗之前要和他的剑作一次谈话，这支剑的名字对战士的命运可以说是至关重要。人们在日常生活中必须经常和各种不同的物品打交道，比如动物和树木，所以人们一般知道这些物品的名字，用物品的名字来说话。所以，当一个人在说到某个物品时用的是人的名字时，比如提到“法拉达”这个常见的人名，而其实说的是他们家的一匹马时，这是毫不奇怪的。神灵们居住在图片上，或者居住在一些自然物质之中。人们一般并不去问，为什么一块被雕刻的木头在人们朝拜时就成了神灵或者神灵的居所。在那些与木头说话并且给与木头圣名的地方，人们还在寻找着这些木头上的人格。开汽车的司机也常常给他们的汽车一个名字，开摩托车的人也常常悄悄地抚摸着他的宝驹，与“她”交换着私下的情感，以获得她给与的精神上的安慰。像那些虔诚的神灵祈祷者信仰上帝并且经常亲切的呼唤上帝一样，政治家和哲学家们也常常将他们的政治信念人性化了，他们向称呼人一样称呼“资本”、“劳动阶级”、“社会”、“人民”，并且常常把这些“人”的力量拉向自己一边。一个人如果总是信赖自己身边的某种物品或者信念的话，他就会经常用这种“人格化技术”把某种物或者某种信念人性化。在法律上把“人”的概念仅仅限于自然人的过程，实际上经过了很长的历史才获得了成功。塑造了这一理论基础的，是近代史上著名思想家托马斯·阿奎纳（ThomasvonAquino，—）。按照他的理论，自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物，这一点可以从圣经中看出来。中世纪的人们都承认其他的各种被造物具有人的品格。难道驴子没有权利在草地上吃草吗？难道人们不能承认上帝创造的动物与动物之间的不同地位而形成的“秩序”吗？难道太阳不能像上帝创造时安排的那样有权利在天空照耀吗？为什么我们不能像圣弗兰西斯卡所说的那样，称呼我们的“太阳兄弟”呢？把自然人和其他的被造物明确区分开、而且在法律上明确只有自然人才具有法律上的人格，这一点一直到15世纪至16世纪时才肯定下来。随着美洲大陆的发现，人类可以支配的自然资源大大增加了。这样就产生了一个问题：西班牙—葡萄牙掠夺者还可以征服的世界到底应该有多大？这一争论中首先提出的是印第安人的地位问题：是否“发现者”可以把他们像其他那些没有理性的动物一样打死并且把他们的珍宝和土地一并掠夺呢？依据旧的被造物秩序理论和法律制度，对这种残酷的现实简直是无计可施。于是，教会方面便以创造了一种“西班牙人的自然法”，并且以这种理论的权威面目出现，提出了一种至今仍然有效的“界限标志”理论：鉴于美洲大陆无法估量的巨大自然资源，法律上承认那些没有生命的或者植物、动物一类的东西以及其他更多的被造物具有人格，并且在法律上把他们像人一样保护的看法，简直是一派胡言。按照这种教会自然法理论，这些被造物部分可以由美洲大陆的征服者自由支配。但是为了保护美洲大陆的印第安人，教会方面清楚地指出，即使这些印第安人的长相和举止与欧洲征服者们是多么不一样，他们也是自然的人。作为自然人，印第安人在法律上也是人，他们的生命和财产应该享受到全部的保护。如果依据暴力夺走他们的财产，那就是抢劫；如果在抢劫中把他们打死，那就是谋杀！三、一切自然人都是人在了解近代史上人的概念时，必须同时掌握这个概念的另一方面的意义：每一个自然人都是人。这一句话的根据，我们可以从圣经里、从人与其他动物的区别——如只有我们人所获得的上帝的形象以及只有我们人获得了上帝给与的智慧，而其他人和动物均没有这些特征里看出来。上帝给与的智慧造就了我们人类。但是，这一恩赐并不仅仅只是给与人类中的一部分的，也不仅仅只是给与阿伯拉罕的。上帝的这一恩赐其实是给与了一切人类始祖亚当的，所以具有智慧是一切人类共有的特征。翻开圣经的第一页，或者查阅一下基督教关于“人”成为最高造物形式的理论时，可以发现所有上述这些理论并不是当然成立的。自然人的“人性”在原始创生时期并不是一起就给与了人类，而是给与了人中不同的性别、不同的种族和人民。人与人之间的法律关系，产生于一个人所归属的家族，而且该家族也承认此人归属于它。只有这个家族才可以要求此人在战争与和平之中为集体的利益做出贡献；反过来，集体也一定会为此人提供必要帮助和社会的安全。首先，一个人必须为家族的和平承担义务，在与其他家族发生争议时必须服从本家族首领的命令。但是在面对敌对者的时候，他应该同仇敌忾，对敌人不承担任何法律上的义务，恰恰相反，可以把敌对者活活打死，比如根据古代日耳曼法，可以让敌人流出最后一滴血。原因很简单，敌人来自敌对者家族。而且因为和敌对者之间没有任何法律关系，所以对杀死敌人不承担法律责任。打死人犯法的规则只适用于自己的团体内部。所以在古希腊的战争中，战胜者可以将被征服城市中的男女老少毫不迟疑地统统杀死。对居住在地中海地区的巴勒斯坦人和犹太人而言，将那些不断扩张的对方民族的居民全部消灭，是真主或者上帝的箴言，如果忽略履行这一杀人义务，本身就是最为严重的宗教犯罪。即使是在现代的一些法律中，灭绝人种、灭绝民族也不是杀人犯，因为那些被害者并不属于自己的人民，敌人只能由敌对者的法律保护，而不由自己的法律保护。在这样的意识形态中，“人”这一法律概念是找不到的。将那些不属于自己人民的外人甚至是敌人也当作“人”，只是因为他是自然人类中的一员，从而杀死他也是犯罪等这些观念，在西方最早可以从以色列的预言家们的箴言和教会方面的信条中看到。这种观念在16至18世纪随着理性法的兴起而大大扩展开来。就像我们今天知道的那样，人自出生以后，就应该无疑受到世界各个国家的法律保护，而且受到其他人的尊重。人格应该在法律中是最高级的概念，具有法律上最独特的权利性质，其法律上的价值甚至超过了人所属于的小小的家庭和人民。为了使得每一个自然人都能享有人格，理性法学家和启蒙思想家们坚决反对当代社会对人的概念的限制和对自然人的分类。对任何一个自然人而言，成为法律上的“人”的前提条件只能有一个：他是自然人。那些附加的条件，如真诚的宗教信仰、充分的理智、适当的出身、优越的性别以及财产和地位等，都不是成为法律上的人的前提条件。当一个异教徒、无信仰者、印第安人、犹太人、女人甚至是流浪汉在主张自己的人格时，法律上不应该有任何障碍。这一理论不承认自由人与奴隶之间的区分，不承认不同的宗教信仰者之间的区分，也不承认农民、市民和贵族之间的区分。他以与奴隶制、异教徒法、等级制国家作斗争作为自己的基本信念。德国基本法第三条规定的平等原则就是以这种观念为本源的，它所倡导的基本精神与理性法学家、启蒙思想家们倡导的观念是完全一致的。四、出生与死亡是人的界限然而法律上完成人的概念转化的，并不是启蒙时代的立法，而是《普鲁士普通邦法》。该法明确宣告了一个定义：“人就是每一个自然人。”但这样一个宣告又必须明确另一个前提条件。这个问题来源于对自然人特征的确定。那些还没有出生的、或者已经过世的人，是法律上的人吗？针对这一问题，必须确立一个法律上的人的时间上的标准。理性法对这一点的贡献是将“现世性”作为确定法律上的人的标准。关于出生之前人从何处而来，去世之后有没有地方可以去以及去到何处的问题，明显不属于法律科学要解决的问题。法律只能涉及那些构成这个现实世界每一个自然人的属性问题，所以法律只能规定现世的生活。正因为此，在理性法的观念中人只能是介于出生和死亡之间的、依靠其肉体生活的自然人。对于这样一个问题，《德国民法典》第一条有明确的规定，而《普鲁士普通邦法》比起德国民法典来基本上没有做什么规定，但是这一点在法学家的观念中可以说是一个当然之理。在讨论自然人与法律上的人的界限时，还有这样一个问题：那些出生于人的生命体，但是却无法在他们身上唤醒自然人必然具备的理性时，是否也可以成为人？在任何时代里都有一些生来具有严重智力残缺者，他们具有生物意义上的形体，但是却没有任何语言能力。很久很久以来，科学家们一直在探索着那些只能够呼吸的生命体是否也具有接受能力的问题，但是答案却总是让人失望。这样一种经验使得理性法学家们下决心把“智慧”当作自然人以及自然人格的确定标志。所以《普鲁士普通邦法》很顺从地接受了这一学说，并且作出了这样一个区分性的规定（第一卷第一章第17条）：“出生于人但是不具有人形和人的特征的，不得主张家庭法和民法上的权利。”然而对这一规定，该法又同时附加了一条戒律（该法第18条）：“上述生来畸形之人，必须获得养育而且应该生存至尽可能的期限。”但是，就如何判断这些“人”所拥有的智慧的问题，该法没有提出任何条件。那些出生于人而且具有自然人的外在形体者，当然一般均被当作具有思维能力的自然人。即使那些“兴奋狂”、“痴迷狂”和“痴呆病患者”也都是法律上的人。其他人在看待这些人的时候，应该首先将他们当作具有完全的“精神力”的人。他们即使成为被监护的对象，也不能自然丧失其人格。五、人的群体性《普鲁士普通邦法》将“享有民法社会的权利”是当作法律上的人的概念的本质而加以规定的，这里一方面的意思是，自然人可以自己享有、或者必要时借助于监护人享有其权利——不必为了作一个法律上的人而自己行使其权利。但是这种宣告中包含的另一个意思却更为重要：自然人作为一个个体或者只有一个自然人时，不能成为法律上的人。要成为法律上的人，他必须获得与其他人组成的“社会”成员的资格。理性法学家约翰内斯·阿尔图苏斯（JohannesAlthusius，—）在他提出的曾经对后世法学发生过重大影响的“法律的概念——体系分析”学说中，对这一理论进行了十分深刻的表达。在他的《罗马法对话录》（EpitomeDicaeolgoiaeRomanae）一书中增写的《关于罗马法学中学说汇纂的两人自由对话》（JurisprudentiaeRomanaeDigestaeLibriDuo）（该书第五版，年版第6页）中，他为法律上的人所下的定义是：“作为法律社会团体成员的自然人。”所以理性法学家们认为，任何法律上的自然人都只能是一个确定的人类社会背景中的单一个人。但是，必须首先掌握的是，人的社会是按照单一个人的意志组成的，是由单一个人组织起来的社会进行统治的，了解这一点非常重要。在法律上必须首先考虑的是单一个人，然后才是负担着每一个个人生存的社会。关于理性法学家的上述理论，可以从丹尼尔·迪福（DanielDefoe，—）的《鲁宾逊漂流记》一书中找到一幅图解式的描写。迪福的书不是儿童读物，作者想通过鲁宾逊那一段不正常的人生经历，为理性法学家社会理论的真实性提供一个具体的可以看得见的证明。那个在其乘坐的轮船沉没后漂流到荒岛上的，只是自然人鲁宾逊·克鲁索。这个时候他只是一个自然人而不是法律上的人，这个人作为自然人具备了上帝所创造的人所应该具备的能力。这个时候他可以向上帝感恩表达其生的欢乐。这时为了构筑他外在的针对自然界的安全，他尚不需要他人。为了实现对这个无主岛屿的占有，他重复了作为人对这块土地的占有宣告。这样，他成了他的世界的统治者。这个新世界提供给他食物和抵御自然危害的安全条件。在轮船沉没后发现的圣经引导着他重归到了基督良知的怀抱。做到这一切，鲁宾逊不需要发生与其他人相处的事情。然而，如果要在他身上产生权利以及他要成为法律上的人，他就必须遇到另外的人。但这时他首先遇到的人却是食人生番，这些自然人的所作所为使得鲁宾逊无比惊骇，因为在食人生番眼中，陌生人和水果没有什么不同。因此鲁宾逊只能远远地和他们保持着距离，而不能和他们组成一个人间社会。他们相互之间是敌对关系，他们之间居住在一个空间里，那只是一种暂时的、无意识地仅仅“居住”而已，没有任何法律上的意义。在这些作为自然人的条件理清之后，才真正发生了具有法律意义的事件，星期五进入了鲁宾逊的生活。鲁宾逊没有从星期五面前逃跑而去，也没有把他变成自己的奴隶，相反，鲁宾逊和他订立了一个“合同”，这个合同的根本意义，正如其字面所表达的，是要在这两个人之间产生和平与法律。在订立合同之后，两个人之间的民法社会产生了。这个合同其实代表着一种社会契约，根据理性法学家的观点，这个社会契约产生了自然人的社会，而且因此产生了法律与权利。在鲁宾逊独自占有岛屿的时候，他只是承担着对上帝的宗教约束，因为上帝赋予了他生命。而后来和其他的人的相处，才产生了人与人之间的权利和义务关系。从一个单纯的占有人鲁宾逊演变为岛屿的所有权人和建立岛上王国的过程，是因为星期五的参与。在自然人所组成的社会里确保和平的必要性产生了法律和权利，就像鲁宾逊和星期五所享有的那样。因为社会契约的产生，他们都变成了“人”。所以法律制度是人的社会里和平的象征。六、作为权利能力“主体”的人伊曼努尔·康德（ImmannuelKant，—l）以如下的论述将人的理论推向了顶峰（《习惯的形而上学》之导论，第4卷）：“（法律上的）人是指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。”他在上述论述后又说到：“人不能服从那些不是由他（他自己单独或者和他人一起）、而是由别人制定的法律。”康德提出这一理论的目的，是为了将自然人自己的能力作为其为自己负责任的根源，并在这一基础上建立人的概念理论。在提出这一理论之后，起决定作用的不再是人与动物之间的区分，即人所拥有的绝对的智慧，而是人能够、或者应该为其权利或者义务所抱有的善意或者恶意的心态，以及他对自己行为是有益还是有害的内心意思。为确立这种责任自负的能力，康德把人的行为深深扎根在自由这一立法的基本规则上。民法社会的自由理想和法律上的人的理论因此牢牢地融会在一起。这样，关于法律上的人的理论探讨似乎就要结束了。康德的理论阐述了法律思想的巨大变革。他所探讨的不是“自然人”，而是“主体”。很清楚，在他看来，这样的主体只能是自然人。然而这种语词上的变化更加强调了法律确定的人的作用。那是说，自然人是“法律主体”。时代越发展，“人”这一概念的使用就越来越少。理性法学家们为这一概念所作的种种斗争似乎已经被人忘记，因为他们的胜利似乎是确定无疑的了。但是应该注意的核心其实是关于“人”这一概念究竟在法律上发挥什么作用这一问题。随着“法律主体”替代“人”，产生了“权利能力”理论，即一个自然人享受权利和承担义务的能力的理论。因此，德国民法典第一条规定人的权利能力这一概念的当然性，也就是毫无疑义的了，因为民法典很清楚地要贯彻在当时已经非常清楚的法学理论。当安东·弗里德利希·尤斯图斯·蒂鲍（AntonFridrichJustusThibaut，—）于年发表其对19世纪上半叶的法学发展具有极大影响的著作《潘戴克顿法学体系》时，他的论述不是以对“人”的探讨开始的。相反，他的探讨首先是法律、法律的本质、法律的产生、法律的约束力、法律的制定、法律的废止和解释、法律的范围和目的。然后，他从本质、根据以及产生方式上探讨了权利与义务。在对这些理论进行探讨之后他才开始了对“人”的研究：“关于作为权利与义务的主体”。关于理性法学家对人的概念的含义的探讨，蒂鲍没有提起，他是这样说的（该书第页）：“任何一个权利的主体者，尤其是人们将其称为民事权利的主体的时候，立即成为法律上的人。”即使在该论述中自然人作为主体必须拥有智慧和自己意思这两个因素得到了强调，但是蒂鲍的理论对法律上的人的理论没有做出多大意义的贡献。以蒂鲍的观点，法律上的人的意义虽然重要，但它却不是法律制度的最高概念，他只是在说明法律时发挥着作用。也就是说，在蒂鲍的理论中，人只是与一定的权利和约束力、与一定的地点和法律制度以及与其承担的义务之间的一个连接点而已。从此，人的概念本身已经不再显得重要，重要的是人的权利能力。当法律把人规定为一个上位概念的时候，法律只是把人这一概念当作一个工具，借助于这个工具立法者可以建立作用于社会的规范体系。七、作为法律关系基本构成要素的人在人的概念这一问题上，萨维尼（Savigny，—）提出了法律关系理论，并且根据人的本质将人限制在法律关系主体的意义上，这就大大地缩小了人的问题所涉及的范围。“任何法律关系都是产生在一个人与其他人之间的关系。作为法律关系第一个必要组成部分，对这个概念需要进行研究的，是人可以和他人相互之间建立其法律关系的这一本质。对此还应该回答这样一个问题：谁可以作为法律关系的承担者或者说是法律关系的主体？这个问题涉及到某种权利享有的可能性，或者说涉及到权利能力……”（《当代罗马法体系》第11卷，第60页）萨维尼没有在“人”这一概念的定义上多作纠缠。他说到人时总是使用复数。因为，要建立一个法律关系至少需要两个人。这样，人就成了实现一种崇高目标的所必需的构成要素。人不再是法律的基础。对法律上的人而言，起决定性作用的只是对法律关系的建立发挥作用的那个特性：权利能力。这个概念与阿尔图苏斯所说的“一般性权利”（

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